Manuel de Rivacoba, español republicano, hombre de izquierda, catedrático de derecho penal y ex dirigente de la República en el exilio,muerto en Chile en diciembre de 2000 

CONTENIDO.

 

I.    Terrorismo y Estado

II.   Actitud del Hombre en sociedad:

¿ súbditos o ciudadanos?

III.    Actitud del intelectual y del jurista:

neutralidad versus ciencia

    (Legalidad y legitimidad)

IV.  Actitud del penalista:

el Hombre ¿medio o fin?

Probablemente, uno de los más notables méritos de la obra vital de Manuel de RIVACOBA implique el habernos recordado la importancia  -determinante- de los factores políticos, económicos y sociales en toda tarea humana, por cierto también las relacionadas con el Derecho, como las de elaborarlo, aplicarlo y enseñarlo.

La honestidad y brillantez de RIVACOBA merecen una reseña, más en tiempos en que divisamos prácticas que parecían superadas (como grilletes y uniformes para imputados), y los sectores de siempre celebran el ingreso de registros estatales genéticos (por supuesto, sólo para algunos), y rebaja de edad de imputabilidad penal (hasta la directora del SENAME [1]   avala el cambio).

En la forma de Ponencia, partiendo por su propia vida, en cuatro lecciones (era su nomenclatura), presentamos visiones y convicciones, más allá incluso del ámbito jurídicopenal, de quien legó ejemplo, ideas y conceptos que nutren, hoy más que nunca, el acervo de una corriente opositora al mercadeo del Hombre. 

E

n la vida, -también en la tarea jurídica- importa lo que se hace y lo que se es. Manuel De RIVACOBA, con sólo catorce años de edad   -los que tenía en 1939-  selló su  compromiso con la lucha por la libertad al divisar a Franco imponiéndose en la península española. 

Pronto inicia labores de resistencia directa contra la tiranía, afiliándose a Acción Republicana.  Sus tareas de combatiente lo foguean;  nueve años de cárcel, y trabajos forzados en el Sahara español, lejos de motivarle a retractarse o renegar del sendero elegido, lo curten potenciándolo, animándolo a estudiar:  primero obtiene la Licenciatura en Filosofía y Letras, luego el Doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, con una tesis calificada de sobresaliente, que localizó y comprobó vínculos normativos, área en la que se destacaría por toda su vida.  De la celda franquista, con la ya clásica e infamante vestimenta de prisionero, escoltado, cruzaba la capital española para rendir exámenes. 

            Los ideales le ordenaban moverse; salió clandestinamente rumbo a Francia; luego, a América, a Argentina, en donde desenvuelve actividades académicas y relaciona amistades con las que, una década después, daría a la luz uno de sus frutos más queridos.  De carácter incorruptible, por la dictadura de Onganía se encamina hacia nosotros; en 1967 inicia la cátedra de Derecho penal en la entonces sede Valparaíso de la Universidad de Chile,  que se proyectaría luego en su sucesora, por treinta y tres años,  hasta su partida.

            Como alto dirigente de la República española en el exilio,  en 1970 saluda el triunfo de Allende,  valorando el cambio respecto de sus antecesores y la calidad intelectual de los juristas del nuevo gobierno, entre ellos la de Eduardo Novoa Monreal, cuya opinión como penalista era cita obligada de sus clases.   El año 73 nuevamente lo somete a circunstancias difíciles; entonces ya no será operador, pero, en comportamiento de no menor valor e importancia, brindará su hogar como albergue para estudiantes perseguidos.

            En ningún momento del régimen pinochetista atenuó o moderó sus palabras en la cátedra;  menos aun desde 1976, desde el asesinato de su amigo y camarada Carmelo Soria.  En enero del 2.000, un fugaz regreso a Isla Negra, con su compañera María Rosa Orriols, le recordaría la visita que, junto a aquél, hicieron a Neruda muchos años antes, para solicitarle prologar una publicación republicana.

            A fines de los años setenta, sembró, en Buenos Aires,  la que sería la más prestigiosa publicación de ciencias penales de América (Doctrina penal), actividad que estimaba como una de sus más valiosas [2] .

            Su cátedra no era suave, había que tomarla en serio.  Los hijos de papá reclamaban contra él, por sus exigencias, por sus ideas, por no favorecerles.  Varios profesores, en su mayoría conservadores –pese a las apariencias-    veneradores de formas y grandes empresarios, le criticaban a su espalda.  No faltaron quienes, durante Pinochet, se acercaron a la rectoría promoviendo su expulsión.  También le maltrataron [3] . En efecto, a poco de irse a Córdoba, España, en 1988, me escribía: “Por cierto, me han llegado noticias de que quien tomó a su cargo el curso que hube de dejar interrumpido en ésa, ha dado de nuevo, con dos egresados cuyos nombres ignoro, pero que no pueden sino ser paniaguados suyos, la materia que yo había explicado, porque lo había hecho mal. Aunque era proceder anunciarlo, resulta universitariamente insólito e insultante, y no deja de doler. Por cierto, contrasta del todo en todo con el que yo he observado en ésta, manteniendo por este año el Programa vigente, y tratando como se merecen, ciertamente, pero con suma consideración y amabilidad, a mis colaboradores. Les consulto todo y les paso copia de toda la correspondencia oficial. Estoy seguro de que la propia Iris González [4] no hubiera obrado así...” [5] .

            Encarnando unidad entre pensamiento y acción, respaldó, como ninguno, los derechos y la participación de los estudiantes en la Universidad:   en 1983, contrariando a la autoridad, acepta, sin vacilar, actuar como ministro de fe en las primeras elecciones democráticas de Centro de Alumnos de la Escuela de Derecho, desconociendo así al dúo de títeres instalados en aquella época.

I. Terrorismo y Estado

            Ya entonces era miembro correspondiente de una Academia de Ciencias Sociales en la que aún se hacían sentir corazones fuertes, como los de Munizaga y González Genovés.   El año 1985 se le elige miembro de número; se inicia un período en que reconocimientos y convocatorias desde el exterior se acentúan.   Sólo un año antes, en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos,  y estando aún  Perú bajo un  Fujimori  con plenos poderes, impartía, por especial invitación,  la lección inaugural del respectivo año académico de aquélla, leyendo su   "Violencia y Justicia":     “Se observa en el Perú una indudable declinación de los grupos insurgentes y ha decrecido la violencia subversiva, pero no así, paradójicamente, la gubernamental. Recapacitando con calma y desapasionamiento acerca de este fenómeno, y relacionándolo con otros semejantes que han sucedido u ocurren en latitudes y contextos diferentes, resulta fácil de comprender. Lo que se suele llamar subversión, y con denominación más efectista y sobrecogedora terrorismo, no es, en realidad, más que una expresión o una reacción desesperada y violenta, de vastos sectores sociales o de grupos más o menos amplios y bien compactos que se consideran sus intérpretes y su brazo armado, frente y contra una opresión, disimulada o desembozada, más siempre implacable, sea en lo político o en lo económico, y a veces también en lo cultural, que exacerba hasta el paroxismo [6] las contradicciones y los conflictos que laten en una sociedad y se muestra determinada con firmeza a no efectuar ni admitir en ella cambios que los alivien o resuelvan.  Lo más simple ante tales situaciones, y, por ende, también lo menos racional y fecundo, es ampararse en posiciones de ventaja sofística, confundiendo o pretendiendo confundir legalidad con legitimidad y las formas y los medios jurídicos con la esencia y las funciones del derecho, y encasillarse en el ejercicio y la aplicación indiscriminada de la fuerza estatal, desencadenando el terrorismo de Estado que, por cierto, es el verdadero terrorismo” [7] . 

Siendo los motivos de la violencia sociales, políticos o económicos,   "es lógicamente, en tales ámbitos donde se ha de buscar la solución de los respectivos problemas y ponerla en ejecución. Y, de no ser la solución factible o sencilla, los mitigarán, sin duda, una solicitud decidida y cálida, un ahínco sincero y una explicación clara. De esta suerte, y no de otro modo, se irá apagando y se extinguirá por sí sola, falta de razón de ser, la violencia desenfrenada” [8] .

            Jamás interpretó roles promovidos o esperados por los institucionales, nunca se adecuó a posturas intelectuales  -y conductuales-  acomodaticias que, en defini­tiva   -él lo sabía muy bien-  siempre favorecen lo ya impuesto, siempre  –quiérase o no-  colaboran en la conservación de estructuras injustas, más en estos últimos años.    Nunca se sometió a los pactos de la cúpula; hasta su partida entendió al régimen imperante, dirigido por la llamada Concertación, como una administración de la obra del dictador, sumisa ante los grandes grupos empresariales.  

Y es que el trato que los poderosos ejercen sobre gente modesta y trabajadores no le era indiferente.  De su interés fue, también, la situación de tales sectores,  y  la necesidad de reconocer su derecho a una vida digna.  Al contrario de la metamorfosis experimentada por no pocos intelectuales,  su vocación académica nunca lo distanció de los problemas de la gente;  según ya vimos a propósito del caso peruano, con lucidez atendía los factores de muchos conflictos sociales:  “para convivir es preciso vivir”, orientaba.

Funcionarios universitarios y jóvenes conocieron su disposición a ayudarles; también a relacionarse de igual a igual.   La soberbia   -característica conocida en académicos amnésicos de doble faz-  nunca obtuvo lugar en él.

Entendió que la Política debía radicarse en bases éticas; de allí, recordaba, con repulsión, cómo Patricio Aylwin enfrentaba los boinazos [9] de los años noventa: invitando a comer a su principal instigador.  Manuel se preguntaba:  si en aquel entonces ya se conocían los actos de Pinochet, y sus crímenes,  ¿con qué cara aparecen ahora desconociéndole los mismos que lo agasajaban?

Reconocía vínculo estrechísimo entre moral y política. Cito: “para la opinión común una cosa es la moral y otra la política; la vida humana tiene, entre otras sumamente diversas, una dimensión moral y otra política, y obramos o creemos obrar en la primera con pureza y reconocemos que la segunda es, por su propia índole, corrompida. Pero no hay tal; el hombre es, por esencia, un ser moral y, por tanto, su disposición y su calidad ética no puede dejar de moverle y de transparentarse en ninguna dimensión de su vida, en ninguna esfera de su actividad y, por consiguiente, tampoco en la política...El político vulgar tiende a lograr un fin. Por el contrario, el político moral dice: ‘Buscad primeramente el reino de la justicia, y el fin se os dará por añadidura” [10] .

Luego, respondiendo a los prácticos, se pregunta: “Y, porque acaso no vayamos a tocar ese mañana con nuestras manos, ¿debemos desistir de nuestras convicciones y dejar de esforzarnos por él?  De ningún modo.  Sería tanto como renegar de nosotros mismos, como renegar de la humanidad y dejar de ser humanos, como aniquilarnos. Ninguna perspectiva, aunque fuera peor, más lejana o más nublada todavía que la que hoy percibimos, debe hacernos desfallecer en nuestras convicciones ni decaer en nuestra actitud moral, sea en sí misma, sea proyectada a la política o a cualquier otro orden de la vida...” [11] .

Enalteció, elevó el concepto de intelectual, hoy, desgraciadamente, al servicio de la gran empresa. Como lo hicieron Jean Paul Sartre y Simone de Beavoir en los decenios de los años cincuenta y sesenta.

Su vida reúne y encarna ideales, intelecto y acción. Buscó efectos prácticos, concretos en la vida social. Buscó cambiar las cosas. Lo hizo con inteligencia, con resolución, fue un hombre de acción.  Ya en 1989, consignaba en su Discurso de incorporación a una Sociedad Vasca, documento que él llamó su Testamento político:  “Creedme que me hubiera agradado mantener esta disertación en un plano intemporal y abstracto, cual corresponde al dirigirse a un concurso de sabios como vosotros.   Pero mucho me temo que, además de mis indudables limitaciones personales, la cálida inherencia, la cabal coincidencia, de lo ético con lo humano, y la sangrante urgencia con que al presente nos asalta lo político, así como la convulsionada peripecia de que somos sujeto y objeto, espectadores y actores, en nuestra sociedad, me hayan hecho descender de alturas tan sublimes o,  [lo dice con ironía]  más sencillamente, me hayan impedido remontarme hasta tan noble y elevado modo de contemplar y mostrar las cosas” [12] .

II.   Actitud del Hombre en sociedad:

¿súbditos o ciudadanos?

Participación ciudadana y cambios reales

Participación real de la colectividad en la gestación de la ley

Sus palabras hoy resultan muy a propósito si atendemos a la generación del nuevo Código procesal penal [13] . Sobre la gestación de las leyes y en particular del Código penal, Manuel opinaba:  “Ahora bien, en un orden democrático de la sociedad, la tarea legislativa incumbe a los poderes políticos del Estado y, más en concreto, al parlamento, pero no en términos formales, de mera aprobación o de consideración superficial, sino reales, de auténtica y genuina discusión, confrontación de opiniones y posiciones y decisión definitiva. O en otras palabras: no encomendándola, como una especie de cheque en blanco, a un grupo de especialistas, para que prepare un proyecto o anteproyecto  según su leal saber y entender, documento sobre el cual luego, a modo de pie forzado, habría que discurrir y que constituirá el objeto de debate y aprobación o rechazo, porque esto no es en la práctica sino una subrogación o suplantación de la función que compete en exclusiva al poder público por la acción de un particular, una delegación inadmisible de la función política en un técnico, cuando ‘la técnica, en todos sus órdenes y manifestaciones, tiene una posición subordinada con respecto a la política’ (Manuel Azaña)”.

            Pero eso no basta. “El Código punitivo debe estar enraizado en la entraña de cada comunidad; debe reflejar siempre la realidad íntima y verdadera de un pueblo, con lo que piensa y también con lo que siente, sus valoraciones y sus exigencias. Por supuesto, no es empresa para efectuarla en un hemiciclo ni tampoco en el recogido seno de un cenáculo ilustrado ni sólo en un gabinete de trabajo o con una buena biblioteca a mano, pero es la única que permitirá recoger con autenticidad en el Código las sugerencias y necesidades del cuerpo social; la única que permitirá ver en el código, no un aparato de coerción impuesto, sino la concreción de aspiraciones y vivencias fundamentales. Este proceder, de consideración y discusión del código, mientras se gesta, por las más diversos sectores o círculos de la comunidad, es mucho más amplio, y tiene un sentido mucho mayor de participación popular que el usual de consulta restringida a ciertas corporaciones” [14] .

Importa la actitud social, importa cómo concebimos el cambio

En octubre de 2000,  al alero de Hammurabi, editó en Buenos Aires el  Plan de Legislación Criminal,  de Jean Paul Marat, revolucionario francés desacreditado hasta hoy por la historiografía dominante.    El Estudio que Manuel preparó, y que  antecede al Plan, enfrenta las objeciones a su diferenciación entre Ilustración y Revolución:   "La diferencia es efectiva y radica en los supuestos políticos y sociales, entre una concepción de continuidad o bien de ruptura de la estructura social y de la organización política;  en la actitud y en el protagonismo del cambio, concibiéndolo con un criterio paternalista o, en su lugar, como una conquista automanumisora [15] ,   y en su radicalismo y las consecuencias en que los cambios deben desembocar.  Es una diferencia, nada menos, entre que el hombre prosiga siendo un súbdito o se erija en ciudadano”   [16] . 

Envuelven apreciaciones que no restringimos al caso francés:  fueron numerosas las ocasiones en que Manuel aplicó tal criterio a la vida presente de nuestro país, entendiendo que el continuismo hace imposible el cambio real, entendiendo que para constituirse en ciudadano no debe transarse con el poder militar y empresarial.

                     Pensamiento libre, y las conveniencias políticas

         “Sabido es que a partir de la segunda mitad de 1936 la ortodoxia católica, unida a los más poderosos intereses económicos y a una facción considerable del ejército y las fuerzas armadas en general, despertando con rencor tradicionales empeños, se consagró con premeditación y planificación, vigilancia y constancia [...], a erradicar para siempre de España todo lo que representase pensamiento libre, respeto a las diferencias, convivencia en democracia, labor de cultura y esfuerzo por progresar, mediante el entierro inclemente o, cuando las circunstancias se lo impidieran, el encierro o destierro perpetuo de cualquier conciencia o actitud disidente. Con la ayuda de potencias extranjeras, y olvida de que no se triunfa sobre compatriotas, arrastraron a la muerte o empujaron a la cárcel y al exilio a millones que en su ceguera tomaron por enemigos sin reparar en que eran sus hermanos. [...] Sin embargo, no se mata a un pueblo.  Hijo y parte, memoria, continuador y heredero soy, por trayectoria y por voluntad, de la España aherrojada [17] , y, mientras, personas como yo vivamos, no faltará el testimonio ni se apagará la voz de cuantos perecieron en la demanda, sobre nuestro suelo o en tierra extraña”.

            A propósito del plebiscito de 1988 y la posición norteamericana, cito una carta personal: “lo que hay que salvar son las ganancias y el sistema [...]. Por supuesto, se confirma mi tesis de que los dictadores no son más que unos miserables inimputables y que, en todos sus crímenes, desplantes y demás fechorías, hay que aplicar el concepto de autoría mediata. Sin esto no se entiende nada, Lo cual, como comprenderá, de ningún modo es restar méritos al pueblo chileno, que se ha comportado admirablemente. Sí, en cambio, temo por su suerte. Aparte de que Pinochet y los sectores más comprometidos aún no se han rendido, ahora vendrán las maniobras y concesiones para que ahí no haya pasado nada, cambiar todas las apariencias y quedar todo igual en el fondo e incluso a dos dedos o dos milímetros de la superficie. Grandes sectores de la Democracia Cristiana, tienen que ser los actores principales de la prestidigitación, asistidos con habilidad y entusiasmo, y, en ocasiones, con hambre (de puestos y de brillos, y de cuanto los puestos y los brillos traen consigo), por otros grupos y corrientes...” [18] .       

  III. Actitud del intelectual y del jurista:

neutralidad versus ciencia

El fin de la ciencia debe ser el Hombre

            Entendió la ciencia jurídica, y también la filosófica, como actividades cuyo fin esencial debe ser el Hombre, labores teñidas de consecuencias prácticas, resultados verificables en la vida misma [19] .   Posición antagónica a la de aquellos juristas y filósofos estériles que, con su frivolidad académica y sus tareas por completo ajenas a los problemas de la gente, asumen en Chile el papel de arlequines oficiales, correspondiendo la hospitalidad con la cual les premia el empresariado, las universidades privadas y las páginas de la prensa dominante.

Manuel, enemigo de abstracciones y generalizaciones cómodas, precisa, específica, da vida y localiza utilidad social a conceptos, entre otros el de libertad; los ubica en terreno concreto, sensible, los sitúa en la dogmática jurídica; deja en evidencia su importancia, y orienta su aplicación.

           

El ejercicio dogmático como requisito de un penalismo democrático

No son aisladas las actitudes, que exhiben abogados y magistrados, desdeñando la dogmática [20] e, incluso, ignorando su concepto e importancia. Pagando caro la ausencia de maestros en su formación universitaria, la responsabilidad recae, también, en la deficiente elaboración en la esfera teórica y la miseria docente. Y es que, ante tal proceder en dicho plano, “no son de extrañar la desorientación y el desconcierto de los prácticos ni su falta de convicciones firmes y de una argumentación consistente en que asienten los abogados y fiscales sus pretensiones y los jueces y los encargados de la ejecución penal sus decisiones. Lo cual no denota sino una indisimulable e imperdonable falla o deficiencia de la dogmática, en su tarea de reconstruir científicamente el ordenamiento y su función de suministrar con ello fundamentación racional, que es decir poder de persuasión, a la certeza y la seguridad jurídicas, más necesarias en ésta que en ninguna otra rama del Derecho, por la mayor e incluso extrema gravedad de sus sanciones”.  Citando certeras palabras de GIMBERNAT, nos recuerda que es la dogmática la que hace posible “al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán de la azar y de factores incontrolables la condena o la absolución” [21] [22] .  Participa, con ZAFFARONI, en cuanto es objeto exclusivo de la dogmática  hacer segura para la persona la aplicación del Derecho en un Estado de Derecho [23] .

La dogmática sustentada en supuestos sociales

            “La verdadera ciencia del Derecho, la dogmática jurídica, no puede satisfacerse ni comprenderse con la consideración aislada de las normas, extraídas de la realidad en que se producen y en que se aplican, perdiendo de vista que son un fenómeno de cultura, un momento en un proceso cultural, consecuencia de cuantos le anteceden y antecedente de los que le sigan, sin tener en cuenta el contexto social en que están insertas, al que pertenecen y fuera del cual ni poseerían sentido ni siquiera existirían. El estudio del Derecho tiene que asentarse así sobre un fondo humanístico y requiere conocimientos de este orden” [24] .

Visión dinámica de la dogmática y la política criminal

         La dogmática, “como todo cometido racional, distingue y señala límites, y por esta vía contribuye, no a reafirmar ni facilitar, ni, menos, a enmascarar, el empleo del Derecho punitivo según apetencias o intereses personales o sectoriales, sino a hacerlo calculable, basarlo en la certeza y garantizar sobre ella la seguridad jurídica y la libertad individual. Y, por consistir en una actividad y un saber racional, habrá de examinar con mirada crítica el ordenamiento sobre el que versa, sea en su conjunto o en determinadas instituciones de cuantas lo integran, descubriendo sus defectos e iniquidades y culminando al cabo en una actitud y una propuesta político criminales, de avance y mejora o sustitución del Derecho que es por otro que deba ser, no con arreglo a patrones o ideales de perfección incondicionada y absoluta, sino, más modesta y restringidamente, conforme a los concretos datos y posibilidades sociales y axiológicas de una comunidad precisa en un momento también preciso de su historia. El enfoque crítico del Derecho existente revela el que debe regir, resultando así imposible una dogmática que se complaciera en la conservación y la inercia y dotándola, en cambio, de una energía cinética y prospectiva” [25] .

        

Interpretación judicial y concepción democrática aplicada en el plano de la ilicitud

Una crítica originada en mala fe, comodidad o limitada formación intelectual, imputó a RIVACOBA teorizaciones ajenas a la realidad, a la legislación chilena y a las tareas interpretativas concretas. Especialmente grave resulta tal actitud en personas que ejercen jurisdicción en Chile: no saben, o no quieren saber, que cada precepto que seleccionan, citan, apartan o aplican diariamente, implica opciones y traduce valores, y que todo el Ordenamiento que creen conocer se integra, precisamente, por orientaciones alentadas por ideologías,  estructuradas en teorías.  Manuel atendió  la raíz y la razón de dichos preceptos.

Manuel aplicó la dogmática al mundo real, vinculó teorías, destacó la importancia de la labor teórica precisamente para su aplicación concreta, procurando garantizar derechos.

Congruentemente,  democracia real implica que el juez también atienda a los valores que palpitan en el cuerpo social. La ley escrita sólo manifiesta o permite captar lo jurídico, “pero no lo constituye, y, así, dependerá de la perfección de la ley, y de la fidelidad con que por consiguiente responda al pensamiento íntimo de un ordenamiento y lo exprese, el que más o menos a menudo se haga necesario al juez recurrir y atenerse tras ella al complejo de valores que inspiran, de principios que informan y de fines a que tiende el respectivo ordenamiento, es decir, a lo que Max Ernst Mayer llamó normas de cultura reconocidas por el Estado, y resolver de este modo supralegalmente el caso que le ocupe. ...Esto no supone ninguna escapada a lo suprajurídico, y, por ende, tampoco a cualquier pretendido derecho natural, ni fallar con criterios extrajurídicos; bien al contrario, implica apegarse a la médula desnuda y viva de un ordenamiento particular y concreto y aplicarla a la solución de un caso individual, fenómeno indudable de la más pura independencia jurisdiccional” [26] .

Esto es esencial. Recuerdo una frase de Luis Jiménez de Asúa: ¿Cómo es posible que un acto que la sociedad loa [27] sea al mismo tiempo condenado en nombre de esa misma sociedad?

Centrar la culpabilidad en el acto

            Sus palabras sobre  el principio de culpabilidad, y su necesaria  aplicación en un régimen democrático, el nulum crimen, nula pena sine culpa no es sino el corolario y complemento del nule crimen, nule pena sine lege; sin éste no pasa de ser aquél un postulado vano, “pues bien mirado, no hay libertad ni seguridad si se puede responsabilizar por lo que el sujeto no se ha representado o podido representar o, habiéndosele representado, , no se le puede reprochar”.  Para Manuel, “la culpabilidad en el Código penal chileno es culpabilidad por el acto, no por la conformación de la personalidad ni por la conducción de su vida”  [28] .

         Manuel contribuyó a delimitar, a separar áreas, exigir elementos para fundar la culpabilidad. 

Derecho y Política.  El científico debe reconocer que la ciencia jurídica no es neutral

Su sólida formación filosófica, nutrida en esencia por la vertiente sudoccidental alemana del neokantismo  -la cual brindó especial atención a los contenidos-  se tradujo entendiendo que   "la creación del Derecho es siempre una función política.  Mas no sólo el  ius dare tiene naturaleza política; también el  ius dicere, e incluso en el ius docere, hay o late, insoslayablemente, una toma de posición política.  La naturaleza política de la creación jurídica ha de repercutir por lógica en las actividades complementarias de aplicar el derecho y de enseñarlo: por la índole de éste, no existe, en cuanto le concierne, la asepsia política; y todas las actitudes que pretenden eludir este hecho, es decir, todas las actitudes que se proclaman o se sienten neutrales, o son hipócritas o son inconscientes [...]  La función política en que consiste la creación del derecho alcanza por igual o más al que aconseja que al que legisla, al asesor que al legislador"  [29] .

            Es esta constante opción valorativa la que "sitúa al Derecho, y en particular al derecho penal, en el mundo de la cultura y, por ende, en el mundo de la historia, que no es otra cosa que cambio conforme a valores en el tiempo” [30] .

            Atendió e hizo evidentes las implicancias, vínculos y efectos políticos de concepciones jurídicas de moda, de ropaje progresista, atractivas para no pocos jóvenes, adecuadas para intelectuales evasivos:  así, puso el acento en que lo único que se da en o a que accede la experiencia jurídica son los Derechos u ordenamientos espacial y temporalmente determinados,  "cada uno de los cuales se concreta e identifica, y se distingue de los restantes, por sus contenidos, que son, por cierto, el objeto de las correspondientes reelaboraciones dogmáticas, señalan sus límites y generan su diversidad. Esto explica la incapacidad del formalismo para comprender que los cambios políticos desde regímenes de opresión a otros de factura democrática que se llevan a cabo con arreglo a las normas establecidas no suponen alteraciones de fondo, sino que suelen impedirlas, y simplemente disimulan y aseguran la continuidad de las situaciones de predominio existentes; fenómeno que ha acaecido con deplorable insistencia en nuestros días"  [31] .  En otras palabras, “un cambio meramente kelseniano, esto es, sólo en lo formal, ateniéndose a los precedentes, sin ruptura, no constituye un auténtico cambio.  Al contrario, asegura la subsistencia de la estructura social y de los sectores dominantes  -e incluso, con frecuencia, de los propios individuos-,  que simplemente han estimado conveniente, por las razones que sean, adoptar otras apariencias y a lo sumo abrirse a determinados grupos” [32] .

           

Legalidad y legitimidad.

Sobre la impunidad alentada y tutelada institucionalmente

         Recordemos el Prólogo de Las causas de justificación, en el cual enfoca y comenta la denominada transición española, iniciada la segunda mitad de los años setenta:  “Las mudanzas del mundo a lo largo del tiempo aconsejaron a los beneficiarios de tal situación y a los que mandan en España, y las fuerzas a cuya merced se encuentran los diversos países, les ordenaron, preparar y efectuar una hábil maniobra de prestidigitación o ilusionismo que trocara de súbito las decoraciones de la escena y las apariencias de los personajes, pasando lo que era implacable tiranía a semejar impecable democracia, los réprobos de otrora a ser inocente comparsa y los exiliados a poder volver, siempre que llevemos suficiente provisión de dólares...para subsistir. Por lo demás, no hubo traición alguna, nadie se sublevó, no ha existido persecución ni tiranía; en fin, los republicanos que se propuso extirpar y que de la oposición y la lucha contra su ignominia hicimos razón y tarea de nuestras vidas, sencillamente, no hemos sido ni tampoco somos. Silencio, tergiversación, amnesia, ocultación, conformismo, conveniencia” [33] .

Revela la diferenciación entre legalidad y legitimidad:  palabras significativas y elocuentes, que acreditan lo afirmado: “... la norma básica del hodierno [actual] ordenamiento jurídico, bajo ciertas formas y con algunos contenidos de verdadera constitución, no es efectiva y técnicamente, por su origen, sino una simple acta otorgada conforme a los principios ‘permanentes e inalterables’ del Movimiento Nacional que se impuso en España [...], y las prescripciones fijadas por la legislación fundamental de tal régimen para la elaboración de determinadas leyes ordinarias...” [34] .

            Para Manuel esto era esencial: “Me hallaba en la Universidad española de Córdoba, muy próximo a la jubilación forzosa por edad, y nos disponíamos a concluir el período lectivo de aquel curso, cuando el azar, que en ocasiones se muestra perspicaz y amistoso, hizo que la última clase ordinaria que iba a dictar allí fuera ...de Derecho penal Dos (Parte Especial), y que, según el orden de mi Programa, [...], hubiera de versar sobre los delitos contra la seguridad interior del Estado [...]; no bien acabé su examen, agregué que, de no ser letra muerta y aplicarse, muy pocos de los a la sazón funcionarios quedarían en nuestro país sin ser condenados criminalmente a la pena de inhabilitación absoluta para cargos públicos, con la correspondiente pérdida de los efectos provenientes de su delito, empezando por el Jefe del Estado. Me asiste la profunda convicción de que fue la lección más importante que expliqué en las aulas cordubenses”   [35] .

Las tiranías no son regímenes de Derecho

Algo tan obvio necesita, desgraciadamente, ser reiterado, y es que se ha vuelto moda dotarlas de cosmético.

Recuerdo que hace veinte años un profesor de Derecho constitucional, que aún imparte clases en la Universidad de Valparaíso, expresaba que la naciente Constitución de 1980, generada por Pinochet e impuesta por la fuerza, era un hecho, que debíamos acatar. Lo comentamos a Manuel, y nos indicó:  “También lo es un grupo de maleantes, y sus acciones, y no por eso les respetamos ni les obedecemos”.

No acomodaba la juridicidad. Lo que era ilegítimo no puede calificarse de legal

Y ésta no es mera discusión política. La auténtica dogmática, y el verdadero dogmático, deben trabajar sobre normas legítimas.

Respecto de la actitud del jurista, importa: “distinguir, entre cuantos se ocupan del Derecho, aquellos que llevan unas bisagras donde los hombres tienen sus riñones y están prestos a doblarse y a servir con sus conocimientos o con sus simples habilidades a cualquiera que les mande o que les pague, y los que lo estudian, lo enseñan, lo invocan o lo aplican con integridad de criterio y respeto a su genuina entidad. Sólo estos últimos, modestos o renombrados, son auténticos juristas. Que nunca se pueda decir de ninguno de nosotros la crítica que formuló von Kirchmann en su célebre conferencia berlinesa de 1847 a los juristas romanos que ‘con la misma tranquilidad e idéntico espíritu concienzudo comentaban la constitución despótica del Imperio que la ley de la República empapada en la doctrina de la libertad” [36] .

IV. Actitud del penalista:

el Hombre ¿medio o fin?

Nunca ha latido tan vigente, tan actual, la concepción sobre la pena, y su función, expuesta y abrazada por Manuel, y que puede condensarse en total rechazo de las orientaciones que ven y tratan a la persona como vía para el logro de fines ajenos a ella [37] .

Así, impugnó la llamada prevención general.   Ésta utiliza al ser humano para fines extraños a él;  convierte a la pena en método;  se dirige a los demás utilizando al condenado, avisándoles perentoriamente, amedrentándoles con el espectáculo de su ajusticiamiento para que se abstengan de delinquir;   reduce la pena a la intimidación; procuraría, por vía de aquélla, que los otros no delincan,  camino que “desemboca en el terrorismo penal” [38] . Para ella, “lo único que verdaderamente importa es el ejemplo, el escarmiento y la eficacia” [39] .

En tal orientación, “late un poderoso afán discriminatorio y una fe decidida en la eficacia de la violencia, con un trasfondo de sadismo, que en muchas ocasiones será inconsciente y cuyas motivaciones habría de investigar la psicología profunda, pero que no por ello deja de ser indudable; con todo lo cual su éxito en la doctrina y en la opinión resulta evidente” [40] .  Para ellos, el delincuente sería un ser que responde en su conducta a estímulos, y cuyo comportamiento se puede determinar de dicho modo [41] .

            Igualmente, rechazó la denominada prevención especial,  presentada con diversas denominaciones y facetas tales como  “reeducación, resocialización, readaptación, reincorporación o reinserción social del condenado [...] concluyendo como obligado corolario en la noción de tratamiento, acaso la más de moda en el penitenciarismo contemporáneo.  Con su sofisticada apariencia de altruismo y filantropía, constituye el peligro más temible y refinado de nuestros días en el ámbito de lo penal para la libertad y la dignidad del hombre” [42] .   En efecto, Manuel recordaba que hay delincuentes perfectamente educados e integrados, que ninguna recuperación precisan; llamaba la atención respecto de que, para que alguien pueda ser reeducado, resocializado o adaptado, tiene obviamente que haber estado antes educado, socializado o adaptado, “y la mayoría de los delincuentes jamás lo han sido sino en grupos o sectores marginales y descalificados”.  En verdad, cada sociedad tiene los delincuentes que es capaz de producir;   a propósito, interrogaba   “si acaso no será esa sociedad la que haya de ser resocializada y con qué títulos o aptitud puede pretender entonces resocializar a los individuos”.   Advertía en tales corrientes ideológicas  “una soberbia e insoportable identificación o asimilación del Derecho y del Estado con la moral, que puede desencadenar una intolerante y tiránica invasión de la conciencia individual” [43] .

            En 1993 reafirmaba: “Salvo en el idealismo romántico de los correccionalistas, la prevención especial denota a las claras en sus partidarios una actitud soberbiosa, muy pagada de su superioridad, que no ve en quien delinque más que un ser inferior y desgraciado, por el que íntimamente no se puede sentir sino desagrado y conmiseración y al que, en un ademán paternalista y desprendido con que ante todo se refuerza o reafirma la propia personalidad, se debe ayudar y mejorar. Que en este concepto no falta ninguno de los  ingredientes esenciales de la demagogia, y que así se comprende con facilidad su aceptación en muchos espíritus, parece  obvio” [44] .

            Para sus partidarios, el delincuente es un sujeto débil, en cuya subjetividad aquéllos entienden poseer el derecho de obrar, de intervenir, de moldear; la pena se concibe como un noble tratamiento, que lo elevará [45] .

            RIVACOBA entendió que lo descrito implica una intromisión del Estado en el sistema de creencias y valores del individuo, y vulnera su libertad de conciencia. Y es que toda concepción de la pena como vía para fines extrínsecos a su propia entidad termina siempre en la utilización del individuo como medio para fines ajenos a sí mismo, con el consiguiente desconocimiento o menosprecio de la dignidad humana.   Concluía:  “Cuando se desfigura la pena, se desfigura al hombre”   [46] .

            El hombre debe ser tratado como un fin en sí mismo, como un valor supremo. Y, en ninguna de las dos perspectivas –prevenciones general o especial- “se percibe al delincuente como un ser de dignidad, cuyos actos se puede desvalorar, pero cuya personalidad hay que respetar; y, lo que acaece siempre que se incurre en una equivocación acerca de los que son y para lo que sirven las cosas, ese tratamiento no ha producido ningún efecto positivo” [47] .

Desgraciadamente, la imperante política criminal marcha a contrapelo de tales orientaciones; un ejemplo grotesco se radica en las llamadas leyes chilenas sobre estupefacientes. “Lo menos que se puede afirmar de quienes han elaborado estas leyes [...] de quienes se sienten satisfechos con ellas y las alaban, y acaso piensan que hay que perfeccionarlas mediante su agravación, es que no han leído a Beccaria. Y no por Beccaria ni por su obra en sí, cuyo mérito ya se sabe que no consistió sino en recoger, sintetizar y expresar con claridad arrolladora y fogosidad arrebatadora todo un conjunto y un clima de ideas y sentimientos; más bien, por lo que tienen de emblema y airón de un entendimiento racional, que es decir humano, del Derecho punitivo”.

“Sin embargo lo peor, lo más espantable, es que no se advierta en el país ningún movimiento de crítica y protesta en la materia, casi ni voces aisladas, y no ya de manera inconcreta en el ambiente social, entre la gente profana en estas cuestiones, sino tampoco entre los juristas, y más recortadamente los penalistas; todo lo contrario. Pues lo importante  [...] no radica en reconstruir con criterio más o menos restrictivo o criticar con más o menos vigor estas o aquellas instituciones, sino en algo a la vez más profundo, más amplio y más elevado. Y en el fondo, ¿no consistirá en discutir y dilucidar si lo que llamamos Derecho penal es un Derecho antropológicamente fundado, de seres humanos para seres humanos, tratados como humanos, o, en otras palabras, verdadero Derecho y no un sistema y aparato de coerciones e imposiciones?”.

“En fin, como sostenía Sebastián Soler, ‘a un Estado siempre se le puede decir: muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo’,  parece lícito pensar que este aserto admita una lectura inversa y que [...] por sus leyes penales [...] pueda conocer a fondo un Estado, un gobierno, un país” [48] .

Pero, manifestaciones más agudas, y confesadas, localizamos en el nuevo régimen procesal penal chileno; ya en la Exposición de motivos del proyecto presentado por el Ejecutivo se reconoce abrazar corrientes preventistas, generales y especiales, y tratamientos; asimismo,  no está ajeno el concepto de conductas desviadas [49] .

Riquísimo es el legado de RIVACOBA, entendido como proyección concreta, no abstracta ni formalista. Atendió y enfocó al ser humano en su circunstancia social. El fin de la ciencia penal debe ser el hombre.

            Agradezco a la vida la oportunidad de haber conocido y compartido con una persona como él.

Alfonso Hernández Molina                                     

 

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